. Généralités

L’objectif de la loi du 14 août 2000 relative au commerce électronique telle que

modifiée est d’instituer au Grand-Duché de Luxembourg un cadre légal évolutif et

libéral pour le commerce électronique. La loi transpose certaines dispositions de la

directive 97/7/CE du 20 mai 1997 concernant la protection des consommateurs en

matière de contrats à distance (autres que financiers), de la directive 1999/93/CE sur

un cadre communautaire pour les signatures électroniques et de la directive

2000/31/CE du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la

société de l’information, et notamment du commerce électronique, dans le marché

intérieur (« Directive sur le commerce électronique »).

Parmi les aspects positifs du texte, il y a lieu de relever avant tout l’approche globale

qui a été adoptée pour conférer un caractère général à la loi, afin de positionner le

Luxembourg comme centre d’excellence en matière de commerce électronique dans

un environnement par définition international. Néanmoins, en dépit de cette bonne

volonté, la loi comporte encore un certain nombre d’imperfections.

Nous présenterons dans la suite successivement les différents volets de la loi relative

au commerce électronique.

2. La signature électronique, les certificats et les prestataires de service de

certification (articles 6 à 34)

La partie relative à la reconnaissance de la signature électronique et l’instauration des

prestataires de service de certification est sans aucun doute la partie la plus importante

de la loi étant donné qu’elle institue un cadre légal relatif à la signature électronique

et contribue par là à renforcer la confiance des utilisateurs dans les nouvelles

technologies de l’information et de la communication (TIC) et à en favoriser

l’acceptation générale. En effet, à côté de la reconnaissance légale de la signature

électronique, il faut encore pouvoir s’assurer que la personne qui prétend être le

titulaire de cette signature le soit effectivement et qu’elle existe. C’est le rôle des

prestataires de service de certification.

Le prestataire de service de certification est défini par la loi comme étant “

toute

personne, physique ou morale, qui délivre et gère des certificats ou fournit d’autres

services liés aux signatures électroniques

”.

La fonction des prestataires de service de certification consiste donc à émettre des

certificats numériques qui sont une attestation de l’identité du signataire et

éventuellement de ses pouvoirs de signature dans le cas d’une société, et qui attachent

une signature électronique à son signataire, plus précisément qui attestent du lien

entre le titulaire du certificat et sa clé publique. Des services de certification sont

d’ores et déjà prestés par la Chambre de Commerce du Grand-Duché de Luxembourg.

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Pourtant, toutes les signatures électroniques ne s’équivalent pas. L’on peut en fait

distinguer entre deux grandes catégories de signatures électroniques: celles qui

bénéficient de l’assimilation automatique avec la signature manuscrite traditionnelle

et les autres qui ne bénéficient pas de cette assimilation automatique.

Afin de bénéficier de l’assimilation automatique, les signatures électroniques doivent

remplir certaines conditions.

L’article 6 de la loi relative au commerce électronique introduit dans le Code civil un

nouvel article 1322-1 dont la teneur de l’alinéa 1er est la suivante : «

La signature

nécessaire à la perfection d’un acte sous seing privé

identifie (1) celui qui l’appose et

manifeste son adhésion au contenu

(2) de l’acte. ». Cette disposition s’applique à la

fois aux signatures manuscrites et aux signatures électroniques.

La signature nécessaire à la perfection de l’acte est donc la signature manuscrite d’une

part, et la signature électronique répondant aux conditions de l’article 18 de la loi

relative au commerce électronique d’autre part (voir ci-après).

Le troisième alinéa de cet article 1322-1 nouveau définit la signature électronique

comme suit : «

La signature électronique consiste en un ensemble de données, liées

de façon indissociable à l’acte, qui en garantit l’intégrité et satisfait aux conditions

posées à l’alinéa 1er du présent article

» (conditions (1) et (2) ci-dessus).

L’article 18 de la loi relative au commerce électronique traite des effets juridiques de

la signature électronique:

«

Sans préjudice des articles 1323 et suivants du Code civil, une signature

électronique

créée par un dispositif sécurisé de création de signature (1) que le

signataire puisse garder

sous son contrôle exclusif (2) et qui repose sur un certificat

qualifié

(3), constitue une signature au sens de l’article 1322-1 du Code civil. »

En d’autres termes, dès qu’une signature électronique remplit les trois conditions

citées ci-dessus, elle sera censée identifier celui qui l’appose et manifester son

adhésion au contenu de l’acte, c’est-à-dire qu’elle sera assimilée à la signature

manuscrite.

Les autres signatures électroniques qui ne répondent pas à ces critères ne

bénéficieront pas de l’assimilation automatique. Néanmoins, le juge ne pourra pas les

rejeter au seul motif qu’elles se présentent sous forme électronique ou qu’elles ne

remplissent pas les critères énoncés ci-dessus. Le cas échéant, il y aura lieu à

expertise judiciaire.

Il reste à souligner qu’il ne faut pas confondre certificats qualifiés et prestataires de

service de certification accrédités. En effet, un prestataire de service de certification

non accrédité peut émettre un certificat qualifié tout comme un prestataire de service

de certification accrédité peut offrir des certificats non qualifiés.

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Finalement, il échet encore de préciser que la loi permet également l’envoi de

messages signés électroniquement qui vaudront comme envois recommandés sous

certaines conditions.

3. Les dispositions pénales (articles 35 à 46)

La modification des dispositions du Code civil relatives à la preuve littérale a requis

l’adaptation d’un certain nombre d’articles du Code pénal, comme par exemple ceux

concernant l’infraction de faux et d’usage de faux. Par ailleurs, il est précisé que

l’emploi de fausses clés peut également se concevoir avec des clés électroniques.

4. Les communications commerciales (articles 46 à 48)

La loi relative au commerce électronique définit les communications commerciales

comme étant «

toutes formes de communication destinées à promouvoir, directement

ou indirectement, des biens, des services ou l’image d’une entreprise, d’une

organisation ou d’une personne ayant une activité commerciale, industrielle,

artisanale ou de profession libérale

».

Les communications commerciales doivent être clairement définies en tant que telles

dès leur réception par le destinataire, ainsi qu’identifier leur auteur. En outre, les

concours, offres ou jeux promotionnels doivent être clairement identifiables comme

tels et leurs conditions de participation doivent être accessibles et présentées de

manière précise et non équivoque.

Les communications commerciales non sollicitées par courrier électronique doivent

être identifiées en tant que telles. Le législateur a opté pour le principe de l’ «optin

» : l’envoi de telles communications par courrier électronique par un prestataire de

services de la société de l’information à des personnes physiques n’est autorisé qu’en

cas de consentement préalable de celles-ci. Une exception à cette interdiction est

constituée par un prestataire, qui dans le cadre d’une vente d’un produit ou d’un

service, a obtenu directement de ses clients leurs coordonnées électroniques en vue

d’un courrier électronique. Ce prestataire peut alors exploiter ces coordonnées

électroniques à des fins de prospection pour des produits ou services analogues que

lui-même fournit, pour autant que les clients se voient donner clairement et

expressément le droit de s’opposer, sans frais, et de manière simple, à une telle

exploitation de leurs coordonnées lorsqu’elles sont recueillies et lors de chaque

message, au cas où ils n’auraient pas refusé d’emblée une telle exploitation.

5. Les contrats conclus par voie électronique (articles 49 à 59)

Le titre relatif aux contrats conclus par voie électronique s’applique à la fois aux

contrats entre professionnels et aux contrats entre professionnels et consommateurs.

Certains types de contrats sont cependant exclus du champ d’application. Il s’agit par

exemple de contrats portant sur des droits sur des biens immobiliers (sauf en ce qui

concerne les contrats de location), des contrats requérant l’intervention d’une autorité

publique, des contrats de sûretés et des garanties qui sont fournies par des personnes

qui n’agissent pas dans le cadre de leur activité professionnelle ou commerciale ou les

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contrats relevant du droit de la famille, et les contrats relevant du droit de la famille

ou du droit des successions.

La loi impose au prestataire de fournir des informations sur son identité : son nom,

l’adresse géographique où il est établi, les coordonnées permettant de le contacter

rapidement et de communiquer directement et effectivement avec lui (y compris une

adresse électronique), le numéro d’immatriculation au registre de commerce, le

numéro d’identification à la TVA et de l’autorisation d’établissement. Si le prestataire

fait partie d’une profession réglementée, il doit en outre fournir son titre

professionnel, les références de son ordre professionnel et une référence aux règles

professionnelles applicables et aux moyens d’y avoir accès.

Lorsque le site fait mention de prix et de conditions de vente ou de réalisation de la

prestation, ces derniers doivent être indiqués de manière précise et non équivoque. Il

doit aussi indiquer si le prix est tous taxes et frais compris ou non.

Le prestataire est aussi tenu de fournir avant la passation de la commande un certain

nombre d’informations plus techniques, à savoir les différentes étapes techniques à

suivre pour conclure le contrat, l’archivage ou non du contrat par le prestataire, les

moyens techniques pour identifier et corriger les erreurs commises dans la saisie des

données avant que la commande ne soit passée, les langues proposées pour la

conclusion du contrat, les codes de conduite auxquels il est soumis et sur la façon

dont ces codes peuvent être consultés par voie électronique, les clauses contractuelles

et les conditions générales. Ces informations ne sont cependant pas à fournir si les

parties au contrat sont des professionnels et en ont convenu autrement, ou s’il s’agit

de contrats conclus exclusivement par échange de courrier électronique ou par des

communications individuelles équivalentes.

En ce qui concerne le moment de la conclusion du contrat, la loi retient, par

dérogation aux dispositions relatives à la formation des contrats du droit commun, le

moment auquel le destinataire d’un service (en général le consommateur) a reçu de la

part du prestataire du service l’accusé de réception de l’acceptation du destinataire. La

loi prévoit une exception pour les contrats conclus entre professionnels qui en ont

convenu autrement et pour les contrats entre personnes qui n’agissent pas dans le

cadre de leurs activités commerciales ou professionnelles et qui sont conclus

exclusivement au moyen d’un échange de messages électroniques.

La loi énonce des contraintes particulières en ce qui concerne les contrats conclus

avec les consommateurs. La finalité est la protection de la partie réputée la plus faible

au contrat. La loi exclut cependant expressément des contraintes exposées ci-après les

contrats de fourniture de denrées alimentaires, de boissons ou d’autres biens ménagers

de consommation courante fourni au domicile du consommateur, à sa résidence ou

son lieu de travail et le contrat de fourniture de services d’hébergement, de transports,

de restauration, de loisir, lorsque le prestataire s’engage, lors de la conclusion du

contrat à fournir ces prestations à une date déterminés ou à une période spécifiée.

La loi oblige les prestataires à fournir un certain nombre d’informations, comme par

exemple les coordonnées du prestataire, une description du produit, la monnaie de

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facturation, la durée de validité de l’offre et du prix, l’existence ou l’absence d’un

droit de rétractation etc.

Le consommateur doit recevoir, au plus tard lors de la livraison du produit ou de

l’exécution de la prestation de service, sur un support durable, la confirmation de ces

informations, à moins que ces informations n’aient déjà été fournies au consommateur

préalablement à la conclusion du contrat.

Sauf si les parties en ont convenu autrement, le prestataire doit exécuter la commande

au plus tard dans un délai de trente jours à compter du jour suivant celui où le

consommateur a transmis sa commande au fournisseur. Si le bien ou le service

commandé est indisponible, le consommateur doit en être informé par écrit. Le contrat

est résolu de plein droit et les sommes versées le cas échéant par le consommateur

doivent lui être remboursées dans un délai de trente jours.

Les consommateurs disposent par ailleurs d’un droit de rétractation de 7 jours à partir

du jour de la conclusion du contrat (services), respectivement à partir de la réception

du produit (produits). Le délai de rétractation est de 30 jours pour les contrats relatifs

à des polices d’assurance (sauf pour les polices d’assurance de moins d’un mois). Le

délai de rétractation est porté à 3 mois lorsque le consommateur n’a pas reçu la

confirmation des informations mentionnées à l’alinéa précédent. Le consommateur

doit être remboursé sans frais dans les 30 jours des sommes qu’il a, les cas échéant,

versées en paiement. Toutefois, un certain nombre de contrats sont exclus du droit de

rétractation en raison de leur spécificité (p. ex. fournitures de produits confectionnés

selon les spécifications du consommateur ou personnalisés, fournitures

d’enregistrements audio ou vidéo ou de logiciels informatiques téléchargés, fourniture

de journaux, contrats de services financiers dont le prix dépend des fluctuations du

marché financier etc.).

Les fournitures non demandées faites aux consommateurs, assorties d’une demande

de paiement, sont interdites. Le consommateur n’est tenu à aucun engagement relatif

aux fournitures non demandées.

Les consommateurs ne peuvent renoncer aux droits qui leur sont conférés en vertu des

dispositions protectrices énoncées ci-dessus. Toute clause contraire est abusive et

réputée non écrite.

6. La responsabilité des prestataires intermédiaires (articles 60 à 63)

La loi relative au commerce électronique dispose que les prestataires intermédiaires,

c’est-à-dire ceux qui transmettent sur un réseau de communication des informations

fournies par un destinataire du service ou qui fournissent un accès au réseau de

communication (simple transport) n’engagent pas, sous certaines conditions, leur

responsabilité pour les informations transmises.

Par ailleurs, les prestataires qui transmettent sur un réseau de communication des

informations fournies par un destinataire du service n’engagent pas, sous certaines

conditions, leur responsabilité pour le stockage automatique, intermédiaire et

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temporaire de cette information, fait avec le seul but de rendre plus efficace la

transmission ultérieure de l’information (forme de stockage dite caching).

En ce qui concerne les hébergeurs de sites, la loi dispose qu’ils n’engagent pas leur

responsabilité, à condition qu’ils n’aient pas connaissance de l’illicéité de l’activité ou

de l’information, respectivement qu’ils agissent promptement pour retirer les

informations ou en rendre l’accès impossible dès le moment où ils auront

connaissance de cette illicéité.

D’une façon générale, les prestataires intermédiaires ne sont pas tenus d’une

obligation générale de surveillance, ni d’une obligation générale de recherche

d’activités ou d’informations illicites. Toutefois, en ce qui concerne les services

d’hébergement, ils ont une obligation de contrôle spécifique afin de détecter

d’éventuelles infractions aux articles 383 al.2 (images, photographies, films

cinématographiques etc. à caractère pornographique) et 457-1 (haine raciale,

incitation à des incriminations raciales etc.) du Code pénal.

7. Les paiements électroniques (articles 64 à 69)

La loi définit comme instrument de paiement électronique «

tout système permettant

d’effectuer par voie entièrement ou partiellement électronique les opérations

suivantes: transfert de fonds, retraits et dépôts d’argent liquide, accès à distance à un

compte, chargement et déchargement d’un instrument de paiement électronique

rechargeable

».

L’émetteur d’un instrument de paiement électronique doit conserver un relevé interne

des opérations effectuées à l’aide d’un tel instrument pendant 3 ans. En cas de

contestation, il devra rapporter la preuve que l’opération a été correctement

enregistrée et comptabilisée et qu’elle n’a pas été affectée par un incident technique.

Le titulaire d’un instrument de paiement électronique doit notifier à l’émetteur la

perte ou le vol de cet instrument ou des moyens qui en permettent l’utilisation ainsi

que toute utilisation frauduleuse. Il assumera jusqu’à cette notification les

conséquences à concurrence d’un montant à fixer par règlement grand-ducal, mais qui

ne pourra dépasser 150 euros. Il sera dégagé de toute responsabilité de l’utilisation de

l’instrument après la notification.

Dans tous les cas, l’utilisation d’un instrument de paiement électronique sans

présentation physique de celui-ci ou sans identification électronique n’engage pas la

responsabilité de son titulaire.

Finalement, le titulaire ne peut révoquer une instruction donnée au moyen de son

instrument de paiement électronique, sauf celle dont le montant n’a pas été connu au

moment de l’instruction.

8. Dispositions finales (articles 71 à 72)

Parmi les dispositions finales, il y a lieu de retenir celle prévoyant l’institution d’un

comité «

commerce électronique », regroupant tant des utilisateurs du secteur public

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que du secteur privé, afin d’accompagner l’application de la loi, de diffuser des

informations sur le commerce électronique et de produire des avis pour le ministère

compétent. Ce comité a été institué par le règlement grand-ducal relatif aux signatures

électroniques, au paiement électronique et à la création du comité « commerce

électronique ».